Continuamos con la explicación de la tercerización:
La mayor preocupación que
enfrentan muchos empleadores en este
momento, tiene que ver con el vencimiento del lapso previsto en la disposición
transitoria primera de la LOTTT relativo
a la tercerización.
La norma previó que en un
lapso no mayor de 3 años contados a partir de la promulgación de la ley
comentada, los cuales se cumplen en mayo del 2015, todas las entidades de trabajo que estuvieran
incursas en el artículo que prohíbe la tercerización, debían haberse ajustado y
en consecuencia haber incorporado en su nómina, a los trabajadores
tercerizados, gozando éstos de los mismos beneficios y condiciones, que los
trabajadores directos de dicha entidad.
Ahora bien ¿Quién y cómo se
determina que los trabajadores de una contratistas son o no tercerizados?
De acuerdo al artículo 47 de
la LOTTT, “…se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por
patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u
obstaculizar la aplicación de la legislación laboral…”. Este texto está en
perfecta concordancia con el artículo 94 de la Constitución Nacional vigente.
La misma norma atribuye
además, a los órganos administrativos o
judiciales con competencia en materia laboral,
la obligación de establecer la responsabilidad que corresponda a los
empleadores en caso de simulación o fraude laboral.
Entiéndase que la LOTTT, no
prohíbe la utilización de contratistas,
de hecho las prevé en su artículo 49, y no las considera tercerizadoras ni intermediarias, ello,
siempre y cuando su utilización no sea
con el propósito de desvirtuar o
desconocer las normas laborales. Así, señala el texto de dicha norma “…Son
contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se
encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos
propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia…”
¿En dónde está el problema entonces? La complicación se encuentra en las
prohibiciones establecidas en el artículo 48 de la ley.
Los 4 primeros supuestos de
hecho son medianamente claros, sin que
ello signifique que quien suscribe esté de acuerdo con todos; a saber, se
prohíbe:
1. La contratación de
entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de
carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo
contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la
contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones
de la misma.
2. La contratación de
trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para
evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo
creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los
trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios
fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización
de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
Dejando salvo el 1ero de los
supuestos transcritos, que no
necesariamente implica que la contratación de una actividad de carácter
permanente sea en fraude de ley, los 3 siguientes, son fáciles de determinar, e
involucran la necesidad de que exista una actuación fraudulenta o
engañosa. Por su parte el 5to supuesto “Cualquier
otra forma de simulación o fraude laboral”, deja al libre albedrío de los
funcionarios, particularmente los administrativos, y sin criterios claros, el establecer o no la
existencia de la posible tercerización, que es lo que lamentablemente está
comenzando a ocurrir.
Adicional a lo anterior, hay
que pensar cómo lidiar con el vacío que deja la norma referida y la disposición
transitoria primera, pues cuando se
establece esta supuesta tercerización,
no queda claro si además se crea
la obligación de pagar los beneficios
laborales recién otorgados a los tercerizados, de forma retroactiva.
Queda menos de un mes para
que termine el plazo, sin embargo las supervisiones e inspecciones para su
determinación (de la tercerización), ya están siendo llevadas a cabo por las
Inspectorías del Trabajo, por tanto, la sugerencia es a quien corresponda,
revisar el estatus con sus contratistas.
k
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